El eterno retorno del delincuente peligroso (I)

martes 8 de abril de 2008
de Justicia
El eterno retorno del delincuente peligroso (I)

Enrique Bacigalupo

La crónica del crimen de los últimos días demuestra, además de fallos judiciales considerables, que la generalidad se alarma seriamente cuando el autor de un delito considerado peligroso tiene que recuperar su libertad por haber cumplido ya tres cuartas partes de la pena (casos del "asesino del rol", del "violador del Ensanche" o de un terrorista multirreincidente), o porque una persona que está inculpada por ciertos delitos no es ingresada en prisión, aun antes de haber sido condenada y, por lo tanto, cuando todavía no puede ser considerado culpable. El temor es más notable en el caso de los pederastas, en el de otros delincuentes sexuales y en el de quienes maltratan a sus mujeres y aumenta exponencialmente si, además, va acompañado de un asesinato. Cuando ocurren hechos de esta especie resurge el complicado problema de qué hacer con el delincuente peligroso al cabo del cumplimiento de la pena. Estos tiempos son propicios para analizar el estado de la cuestión y para reflexionar sobre soluciones científicamente consistentes.
El derecho penal descubrió la significación social del delincuente peligroso a fines del siglo XIX. Hasta entonces sólo se preveía para el reincidente un aumento de la pena por la recaída en el delito. Los fundamentos no estaban fuera de toda duda. Nadie podía excluir la posibilidad de reincidencia después del cumplimiento de la pena agravada, salvo que se incluyera la pena de reclusión perpetua. En algunos Estados europeos actuales, de todos modos, la legitimidad constitucional de la prisión perpetua es discutible y la tendencia más razonable sólo la considera compatible con la dignidad de la persona en tanto permita que después de un cierto tiempo (15 años en Alemania; 26 años en Italia; 15 años en Francia) y bajo ciertas condiciones el condenado pueda retornar a la vida en libertad.
El derecho penal español se mantuvo dentro de este sistema. Aunque no aceptó la pena de prisión perpetua, siempre permitió la imposición acumulativa de penas cuya duración las convierte, de hecho, en perpetuas o casi perpetuas.
A partir de 1880, se postuló en Europa un nuevo programa político-criminal según el cual el derecho penal no debía reprimir el hecho culpable, sino adaptar la pena al autor del delito para que no vuelva a delinquir. Consecuentemente decía F. v. Liszt: cuando el delincuente se demuestre incorregible, si "no queremos cortarle la cabeza o colgarlo y no podemos deportarlo sólo queda encerrarlo a perpetuidad (es decir: por tiempo indeterminado)". Y, parafraseando a Darwin, el derecho penal debía ser un medio de "selección artificial". El fundamento de los nuevos criterios era la convicción de que el hombre no obra libremente, como presupone la culpabilidad, sino determinado por su propio carácter y tendencias innatas.
En España esta nueva orientación tuvo importantes manifestaciones teóricas: Pedro Dorado Montero proponía reemplazar el tratamiento penitenciario por el tratamiento médico; en 1913 Luis Jiménez de Asúa sostuvo que las sentencias condenatorias no debían establecer una duración determinada y que sólo debían ser determinables a posteriori según la adaptación del condenado a la vida en libertad.
El optimismo despertado por los conocimientos antropológicos de aquellos tiempos hizo suponer incluso que conociendo ciertas características personales, ambientales y vitales de una persona era posible saber anticipadamente de su tendencia "segura" al delito y de ello se dedujo que el Estado podía actuar sobre las causas ya antes de la comisión del delito (éste era el fundamento de las leyes españolas de peligrosidad social y de medidas predelictuales de 1933 y 1970).
Estas posiciones radicales, sin embargo, no se impusieron totalmente; las reformas de los Códigos europeos (básicamente el suizo y el italiano) del siglo XX adoptaron una posición ecléctica, caracterizada por un doble sistema de consecuencias jurídicas: la pena para reprimir la culpabilidad y las medidas de seguridad para prevenir la reincidencia del peligroso. Las medidas de seguridad pueden reemplazar o completar la pena y se basan en la peligrosidad del autor del delito. España no tuvo un sistema de estas características hasta 1995. Pero, el Código vigente no previó medidas y establecimientos especiales para peligrosos responsables, como por regla son los reincidentes, y mantuvo para estos el antiguo sistema de la agravación de la pena. Consecuentemente: cumplida la pena agravada los delincuentes sexuales y los delincuentes gravemente peligrosos, notablemente los terroristas, deben ser puestos en libertad, no obstante el pronóstico negativo de conducta futura que presenten.
Enrique BacigalupoENRIQUE BACIGALUPO es magistrado del Tribunal Supremo, Doctor en Derecho y experto en derecho penal


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